Problemas Menores
Debemos
recordar que en la responsabilidad penal existen tres estamentos:
1-
18 o más: el sujeto es plenamente responsable.
2-
16 a 17: el sujeto es parcialmente responsable.
3-
Menos de 16: el sujeto no es responsable
penalmente.
Como primer
paso consideramos necesario indagar un poco en las tasas de criminalidad. A
simple vista, según las estadísticas oficiales de 2015, notamos que los
homicidios dolosos cometidos por menores de edad no representan un problema
grave. Desde ya descartamos la expresión “si tienen edad para matar, tienen
edad para ir presos”:
Quizás,
ahondando en otros aspectos podamos sacar otras conclusiones. Entre ellas, que
las conductas delictivas de los no justiciables representan una proporción ínfima.
Además, la criminalidad de extranjeros no parece constituir ninguna catástrofe:
Nuestra única
conclusión por ahora es que los menores que delinquen parecieran tener una
inclinación hacia los delitos contra la propiedad privada. De hecho, una buena
parte de las condenas aplicadas a menores de edad (16 a 17) a lo largo del 2015
fue por esta clase de delitos:
Del grafico
anterior[1]
surge que los delitos contra la propiedad son seis veces (por lo menos) más
habituales que cualquier otro tipo de delito. Este desarrollo estadístico busca
demostrar, sencillamente, que el debate se sostiene de manera errónea. Es
decir, el corazón del asunto escapa a la opinión pública. ¿A qué se debe?
Según creemos
se debe a la inmensa propaganda Völkisch. Refiere a la propaganda
“populachera”, ese empleo demagógico de los prejuicios de una sociedad[2].
Con frecuencia, la criminalización en estos casos se exhibe como signo de
eficacia preventiva de la policía[3].
Estos prejuicios de la sociedad son utilizados para construir la cara de un delincuente y castigar a
quien la porte. ¿Por qué? La razón es
muy sencilla:
Existe lo que
se conoce como “criminalización primaria”. Esto es un plan de prohibición
emitido por el estado. O sea, el estado crea un “catálogo de delitos” que
incluye una pena para quien los cometa. Este catálogo se encuentra en la parte
especial del código penal. En él se describe que conductas están prohibidas. Las
que no se incluyan, por defecto, están permitidas. Luego está la
“criminalización secundaria”. Se trata de la acción punitiva llevada a personas
concretas. Es decir, los sujetos que recibirán las sanciones de la
criminalización primaria.[4]
Quien lleve a cabo una conducta que el estado describió como prohibidas, recibirá
una pena.
Naturalmente,
no todos los que incumplan alguna norma entraran en la criminalización
secundaria. Esto, hay que decirlo, imposibilitaría la vida en sociedad. Además,
las agencias del sistema penal son una burocracia estatal. Las burocracias
estatales buscan hacer lo más sencillo y barato. Pues, poco les importa la
satisfacción de su clientela. Dado esto, va a ser más sencillo capturar a quien
cumple con su estereotipo (joven, de origen humilde, tez morena, etc.) que a
alguien cuya conducta delictiva es más sofisticada (una asociación ilícita, por
ej.). La existencia de la propaganda Völkisch resulta clara a la luz de
los datos empíricos. Sobre todo en casos de menores y extranjeros.
Con lo expuesto
no buscamos mostrarnos en contra de la baja de imputabilidad, nada más alejado
de la realidad. Solo queremos mostrar que las razones para implementarla son
otras. Para ahondar en ese terreno, debemos definir que es una pena. Describiremos
los caracteres del concepto negativo de
pena[5]:
a)
Una coerción;
b)
Que impone una privación de derechos o dolor;
c)
Que no repara ni restituye;
d)
Ni tampoco detiene las lesiones en curso ni
neutraliza los peligros inminentes.
Conforme
a esta definición podemos decir que existen penas que no están expresas en las
leyes penales. Es decir, tienen los mismos caracteres pero se presentan con
otro nombre. Invocando otra función (pedagógica, sanitaria, cautelar, etc.).
Estas se llaman leyes penales latentes.
Un buen ejemplo de ellas son las “medidas asegurativas” que son impuestas a
menores de 16 años. Con la finalidad de “alejarlo de las malas juntas”, el
menor es privado de su libertad. Se puede discutir sobre su conveniencia o no, pero
no aceptamos discutir sobre la necesidad de que el joven goce de las
correspondientes garantías procesales.
Al
no tratarse de una ley penal manifiesta, el
niño se ve privado de todas las garantías que le son reconocidas en nuestra carta magna y en los tratados
internacionales. Estas garantías funcionan como herramientas que resguardan
nuestros derechos del implacable poder del estado, y aún más, de los abusos que
se perpetran en la capa más débil del estado derecho: el poder punitivo. Nos referimos
a aquellos institutos reconocidos, principalmente, en el art. 18 de nuestra Constitución
Nacional. Entre ellas el in dubio pro reo[6] o
el non bis in ídem[7].
Independientemente
de lo que se decida, dentro de nuestro sistema democrático, creemos que la
cuestión forma parte de la esfera de lo indecidible.
Ninguna mayoría, ni siquiera por unanimidad, puede decidir legítimamente la
violación de un derecho de libertad[8].
Estos derechos deben ser respetados incondicionalmente, más allá de lo que nos
pida nuestro justificado dolor, nuestro justificado enojo[9].
Antes
de concluir, nos adelantaremos a las críticas. Se nos dirá “garantistas” en
tono peyorativo, que nos contradecimos con nuestra tradición liberal (como si
el art. 18 de la Constitución no fuera previsto por Alberdi)[10].
A este respecto consideramos que:
a)
No somos garantistas, la constitución lo es.
b)
El concepto de “garantismo” (en sentido
estricto) refiere a modelo penal elaborado por Ferrajoli, poco tiene que ver
con “perdonar delincuentes”.
c)
Consideramos que el estado debe protegernos de
los delincuentes; y el derecho penal, protegernos del estado. Este último es
por esencia ineficaz, la elaboración jurídica debe apuntar enfáticamente a
limitar su margen de acción (y por tanto su margen de error).
d)
El mal llamado “garantismo” es un patrimonio
exclusivo de los liberales, que la izquierda se apropió por falta de uso.
e)
El “reproche penal” no siempre es un “castigo”,
y este último no siempre es una “pena privativa de libertad”.
De
todas maneras, este ensayo es apenas un bosquejo de un análisis más profundo.
De momento, solo busca promover el debate. Sisto
calamum.
[1] Todos
los gráficos hasta aquí mostrados son de elaboración propia con base en Informe sobre jóvenes, delito y justicia
penal, de la Subsecretaria de
política criminal. (http://www.jus.gob.ar/media/3211256/Informe%20sobre%20J%C3%B3venes,%20Delito%20y%20Justicia%20Penal%20final.pdf)
[2]
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2006). El enemigo
en el derecho penal, p. 16.
[3]
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2016). Muertes
anunciadas, p. 29.
[4]
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2007). Manual de
derecho penal, parte general, p. 11 y 12.
[5]
Zaffaroni, Eugenio Raúl (2007). Manual de
derecho penal, parte general, p. 56.
[6] “En caso
de duda, se resuelve a favor del imputado” descansa sobre el principio de
inocencia.
[7] “Nadie
puede ser juzgado dos veces por la misma causa”
[8]
Ferrajoli, Luigi (1999). Derechos y
garantías, p. 24.
[9]
Gargarella, Roberto (2016). Castigar al
prójimo, p. 268.
[10] Véase
Alberdi, Juan Bautista (1852). Las bases,
p. 255.
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